В развитых странах местное антимонопольное ведомство является одним из главных или даже центральным органом в сфере государственной политики в регулировании сферы экономики.

Коммерческие предприятия будут всегда склонны к монополизации своей индустрии, поскольку наращивание выручки и доли рынка является одной из центральных задач руководства компании и маркеров для акционеров, соответственно, рыночной цены акций такой компании.

Другим проявлением является склонность паразитировать на узнаваемости раскрученных брендов и использовать интеллектуальную собственность конкурентов — ТМ, коммерческие тайны, фирменный вид товаров, уникальные характеристики или процесс производства и тому подобное.

И именно антимонопольное ведомство является арбитром в таких спорах, или «глазом» правительства в случае злоупотреблений. В отличие от судебной инстанции, рассмотрение дел в Антимонопольном комитете обычно происходит быстрее, и специальность экспертов Комитета в специфических делах выше. Для государства это способ защиты рынка и покупателей от недобросовестных действий предприятий.

В Украине Антимонопольный комитет постепенно приобретает все больший вес — усиление его независимости способствовало большему доверию участников рынка и повышению активности в использовании АМКУ как инструмента, альтернативного судам.

Основные виды недобросовестной конкуренции

В соответствии с Законом Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» (далее — Закон) недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, которые противоречат торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности.

В 2019 году органы Антимонопольного комитета Украины прекратили 168 нарушений закона. Из них 40 нарушений в виде недобросовестной конкуренции, в отношении которых Комитет принял решение о наложении штрафных санкций, и 128 действий, содержащих признаки нарушений, которые были приостановлены в соответствии с предоставленными органами Комитета рекомендаций субъектам.

Если сравнить с 2018 годом, то бизнес не стал добросовестно соблюдать Закон (или АМКУ не стал более снисходительным) — годом ранее количество зафиксированных нарушений была такой же.

Однако значительно снизилась сумма штрафных санкций — 9,3 млн грн в 2019 году против 24,1 млн грн в 2018 году.

Наиболее распространенными нарушениями в сфере недобросовестной конкуренции остались нарушения в виде распространения информации, вводящей в заблуждение (84%), и неправомерного использования обозначений (7%).

Чаще всего производители без законных на то оснований использовали обозначения «эко», «органический» и подобные — 34 компании были замечены в таком злоупотреблении.

Как введение в заблуждение АМКУ расценил и оформления этикеток производителя вин «Коблево» — картой Грузии и буквами грузинского алфавита, что должно было вызвать в украинском ассоциации с Грузией, ведь вино из этой страны пользуется высоким доверием у отечественных потребителей.

1,5 млн грн штрафа получило ООО «Джоин АП!» (Join UP!) За распространение ложных сведений о том, что авиаперевозчиками в определенный промежуток времени по пакетными турами являлись авиакомпании «Роза ветров» и МАУ.

А рекордсменом по суммы штрафа в 2019 году в этой категории стало ООО «Скайпарк групп» за рекламу ЖК «Park Land» — автомобильная стоянка будущих владельцев квартир должна была размещаться на земельном участке, который на самом деле не принадлежала застройщику.

В соответствии с Законом неправомерным является использование имени, коммерческого (фирменного) наименования, торговой марки, рекламных материалов, оформления упаковки товаров и периодических изданий, других обозначений без разрешения субъекта хозяйствования, который раньше начал использовать их или похожие на них обозначения в хозяйственной деятельности, что привело или может привести к смешиванию с деятельностью этого предприятия.

Неправомерным использованием товара другого производителя является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений или снятия обозначений производителя без разрешения уполномоченного на то лица. Таким неправомерным использованием может быть контрафакт (товар использует ТМ правообладателя и позиционируется как произведенный правообладателем), look a likes (товар имитирует продукт правообладателя), серый импорт и тому подобное.

Незаконным является копирование внешнего вида изделия без однозначного указания производителя копии, что может привести к спутывания продукции потребителями. Например, осенью 2019 года ирландская компания R & A Bailey & Co, производитель сливочного ликера под ТМ Baileys, пожаловалась в АМКУ на проявления недобросовестной конкуренции со стороны Котнар-М (с. Мужиево, Закарпатская обл.).

В результате Котнар-М обязали оплатить штрафы в размере 758 тыс. грн за неправомерное использование названия и оформления упаковки ликеров O’Daily, за распространение ложных сведений и за предоставление недостоверной информации в Комитет.

Замечу, что за ликер «O’DAILYS» Котнар-М были оштрафованы и в 2018 году — компания должна была заплатить 3,35 млн грн за то, что позиционировала его как «Ирландский ликер» и разместила на этикетках слова «Choсolate», «Hazelnut «и» Coffee «, тогда как в составе напитка таких компонентов не было.

2 млн грн штрафа в 2019 году получило ООО «Лесаффр Украина» за то, что два года использовало оформления упаковок дрожжей спиртовых с обозначением «ЗЕЛЕНЫЙ ЗМИЙ», слишком похожим на оформление упаковок дрожжей «КРЕПКИЙ ЗМЕЙ» от ООО «Компания Балекс».

А ООО «Санофи-Фарм» решило имитировать конкурента путем использования коммерческого (фирменного) наименования (ООО «Санофи-Авентис Украина»), за что были наказаны АМКУ штрафом в 450 тыс. грн.

Другим нарушением недобросовестной конкуренции является сравнительная реклама, то есть содержащая сравнение с другими лицами, товарами (деятельностью) другого лица, прямо или косвенно идентифицирует конкурента или товары и услуги, которые предлагает конкурент. Условия правомерного использования и ответственность за несоблюдение установленных требований относительно содержания сравнительной рекламы определено в Законе Украины «О рекламе».

В конце 2019 году в Украине было усовершенствовано законодательство о сравнительной рекламу, что открыло широкий простор для использования торговых марок конкурентов в своей рекламе.

Возможно, активное использование сравнительной рекламы станет катализатором увеличения споров между компаниями в АМКУ, и мы это увидим в отчете уже за 2020 года.

Другой группой нарушений является создание препятствий субъектам хозяйствования в процессе конкуренции и достижение неправомерных преимуществ в конкуренции. Это может быть дискредитация субъекта хозяйствования, то есть распространение в любой форме неправдивых, неточных или неполных сведений, связанных с лицом или деятельностью предприятия, в том числе о его товарах, что нанесли или могли нанести вред деловой репутации предприятия.

Также таким нарушением считаются склонение к бойкоту субъекта хозяйствования, то есть побуждение его конкурентом другого лица, непосредственно или через другое лицо, к отказу от установления договорных связей с этим субъектом хозяйствования, к невыполнению (расторжению) или выполнения ненадлежащим образом договорных обязательств перед этим субъектом хозяйствования.

Подкуп работника, должностного лица поставщика/заказчика тоже относится к такой категории дел. Например, 4,4 млн грн было выплачено по решению АМКУ ПАО «Киевский речной порт» по делу о злоупотреблениях монопольным положением в виде создания препятствий для доступа к рынку перевозки пассажиров речным транспортом.

Последней группой нарушений является неправомерный сбор, разглашение и использование коммерческой тайны. Разглашением коммерческой тайны является ознакомление другого лица без разрешения лица, уполномоченного на то, со сведениями, в соответствии с законодательством составляют коммерческую тайну, лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с выполнением соответствующих обязанностей, если это нанесло или могло нанести вред субъекту хозяйствования.

Неправомерным использованием коммерческой тайны является внедрение в производство или учет при планировании или осуществлении хозяйственной деятельности без разрешения уполномоченного на то лица сведений, составляющих в соответствии с законодательством коммерческую тайну.

Например, АМКУ принял решение о наложении штрафа на ООО «Эргон-Электрик» в размере 360 тыс. грн за неправомерное использование коммерческой тайны своего конкурента — ООО «ТПК Вектор-ВС», в частности информации по контрагентам, закупочных и отпускных цен и других условий хозяйственных договоров конкурента. Сложилась довольно классическая ситуация — менеджеры компании пошли работать к конкуренту, захватив с предыдущего места работы базу клиентов. Однако, в отличие от большинства украинских компаний, в ООО «ТВК Вектор-ВС» провели работу по определению, что такое коммерческая тайна предприятия, и заключили соответствующие договоры со своими работниками, что и помогло им в защите.

Процедура рассмотрения АМКУ дела по признакам недобросовестной конкуренции

Если были обнаружены упомянутые выше нарушения или другие неконкурентные действия других компаний, то это является поводом для обращения в АМКУ.

Обращение к АМКУ в случае недобросовестных конкурентных действий со стороны других участников рынка очень часто является более действенным инструментом, чем инициирования судебного разбирательства.

Максимальный штраф по делам о нарушении добросовестной конкуренции в Украине — до 5% годовой выручки предприятия, а также конфискация продукции.

Уже после рассмотрения дела в АМКУ стороны могут обращаться в суд за взысканием убытков или обжалованием заключения Комитета. Жалобу в АМКУ можно подать в течение 6 месяцев со дня, когда стало известно или должно было быть известно о нарушении своих прав. В случае если 6-месячный срок завершился, то АМКУ отклоняет жалобу (если АМКУ не признает пропуска срока обоснованным).

Перед обращением нужно провести тщательную подготовительную работу — должным образом зафиксировать все факты нарушений, собрать доказательства с соблюдением процедур и тому подобное. Такими доказательствами могут быть:

— свидетельство о предыдущем использования (в случае неправомерного использования имени, коммерческого (фирменного) наименования, торговой марки, рекламных материалов);

— предоставление жалобщиками обычно экспертного заключения и/или результатов опроса потребителей в зависимости от группы нарушений. Любые жалобы, полученные от потребителей, могут служить дополнительным аргументом для АМКУ;

— обоснование, что права заявителя были нарушены в результате действий нарушителя. Например, нарушитель может продавать продукт по ценам, значительно ниже, чем у заявителя. Кроме того, продукт может быть худшего качества, чем продукт заявителя. Соответствующие документы о финансовых потерях и/или ущерб деловой репутации составляют дополнительные доводы в пользу заявителя.

Приведенные выше аргументы — это лишь основные моменты, а вопрос об индивидуальном перечень информации/документов для подтверждения жалобы решают case-by-case.

Стоит заметить, что АМКУ уполномоченный требовать информацию и документы от всех заинтересованных сторон по собственной инициативе, например, по объемам продаж, схеме распространения на рынке, имен местных агентов и тому подобное. Поэтому, если информация и документы не представлены в жалобе или вместе с жалобой, АМКУ требует их по собственной инициативе, и сторона обязана предоставить такую ​​информацию/документы в течение 30 дней.

АМКУ рассматривает жалобу в течение 30 дней, а затем решает, возбуждать дело или оставить жалобу без рассмотрения. При необходимости этот срок может быть продлен еще на 60 дней. На практике случаи недобросовестной конкуренции обычно продолжаются до года. Срок рассмотрения в основном зависит от характера правовых аргументов и доказательств, представленных пострадавшей стороной.

Целесообразно отметить, что стороны могут достичь урегулирования во время рассмотрения дела.

Исходя из практики, стороны могут охотно прекратить нарушение, чтобы предотвратить негативные последствия, как: оплата штрафов и причинения вреда деловой репутации (поскольку все решения, принятые АМКУ, являются общедоступными).

Совершения действий, определенных Законом как недобросовестная конкуренция, влечет за собой ответственность в виде: наложение штрафа за недобросовестную конкуренцию; возмещения вреда; изъятия товаров с неправомерно использованным обозначением и копий изделий другого субъекта хозяйствования; опровержения ложных, неточных или неполных сведений.

Елена Полосьмак, управляющий партнер Crane IP Law Firm, для Лига: Закон (№26, 16 июля 2020)

Более подробно проконсультироваться о возможностях использования антимонопольного права в Украине возможно у специалистов Crane IP Law Firm: info@craneip.com, (044) 3 55555 7.