Закон України “Про рекламу” визначає рекламу як інформацію про особу чи товар, розповсюджену в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначену сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару. Реклама може бути внутрішньою, зовнішньою, соціальною, друкованою, на телебаченні, в мережі Інтернет тощо. Відповідно, і договори у сфері реклами можуть стосуватися широкого кола питань.

Договір на створення й розповсюдження реклами належить як до договорів на надання послуг, так і до договорів про виконання робіт.

Предметом договору є послуга, яку споживають у процесі її надання. Договір за основними умовами є змішаним, двостороннім, оплатним, консенсуальним, тому до нього застосовуються положення про договори про надання послуг і виконання робіт, а також законодавство про рекламу.

Сторонами договору на створення реклами є рекламодавець, тобто особа, яка є замовником реклами для її виробництва або використання, та виробник – особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.

Відповідно до Податкового кодексу маркетингові послуги – це послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та післяпродажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого
платника податків. До маркетингових послуг належать, у тому числі: послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Відповідно, договір про надання маркетингових послуг охоплює більш широкий обсяг послуг, і може стосуватись виключно консалтингових послуг (наприклад, з вивчення ринку) або частково включати положення, що стосуються надання рекламних послуг.

Докладно проаналізуємо поняття “медіа” в рекламі. У звуженому розумінні, медіа – це узагальнювальне поняття засобів комунікації зі споживачем, для передачі йому рекламного повідомлення.

Засоби комунікації можна розділити на мас-медіа та директ-медіа (прямі медіа). Мас-медіа – це так звані засоби масової інформації, якими рекламне повідомлення доставляють зазвичай великій кількості потенційних споживачів, наприклад, телебачення, радіо, преса, носії зовнішньої реклами тощо.

Іншим видом медіа можна назвати директ-медіа; їх головною відмінністю від мас-медіа є властивість прямої комунікації зі споживачем, тобто пошта, телефон, таргетинг-реклама онлайн, реклама в соціальних мережах тощо.

Ні Закон “Про рекламу”, ні Цивільний кодекс, ні інші законодавчі акти не визначають обсяг та істотні умови договору про створення реклами, але можна виділити такі істотні умови цього договору.

1. Визначення обсягу рекламних послуг

Сторони мають чітко обумовити обсяг послуг, який надаватиме виконавець щодо особи/товару. Договір може передбачати виключно створення реклами або поєднувати також послуги з її розповсюдження. Окремо сторонам необхідно визначити деталі щодо кількості рекламного продукту, для яких каналів просування його призначено (наприклад, розроблення реклами виключно для телебачення, або, навпаки, комплексна стратегія, яка стосуватиметься рекламних продуктів для всіх каналів просування та, відповідно, різні результати: відео, фото, друковані рекламні матеріали тощо).

Договір має чітко визначати обсяг послуг, які надаватимуться, задля мінімізації виникнення додаткових спірних питань під час виконання договору. Додатково варто визначити максимальну кількість правок, які може вносити замовник у технічне завдання і фінальний результат, процедуру затвердження та фінальні дедлайни для обох сторін. Важливо також визначити обсяг участі замовника безпосередньо в розробленні фінальних рекламних продуктів, обсяг можливих правок і змін з його боку. Що докладніше буде обумовлено спірні питання в договорі, то менше ризик конфліктних ситуацій безпосередньо під час його виконання, оскільки сторони будуть ознайомлені з обсягом своїх прав та обов’язків від самого початку.

2. Затвердження бюджету

Важливою умовою, про яку мають домовитись сторони – це бюджет проведення рекламної кампанії, оскільки це безпосередньо впливає на обсяг і масштаби надання послуг.

Доцільним є затвердити максимальну межу витрат на бюджет і можливу погрішність з боку виконавця задля забезпечення балансу інтересів замовника та свободи творчості для виконавця.

3. Інтелектуальна власність

Важливою умовою зазвичай є визначення об’єктів, що створені в результаті надання послуг, які можуть бути об’єктами інтелектуальної власності та, відповідно, порядок їх передання замовнику й фіксації цього питання.

Важливим також є визначення обов’язку виконавця в разі залучення інших осіб до виконання робіт і надання послуг визначити питання щодо об’єктів інтелектуальної власності.

4. Виключність правовідносин

Замовник зазвичай зацікавлений у тому, щоб виконавець не надавав відповідні послуги зі створення й розповсюдження реклами його прямому конкуренту, тому таку умову нерідко прописують у договорі.

Звичайно, цей перелік суттєвих умов для такого роду договору не є вичерпним. Договір також передбачає порядок оплати виконаних робіт і послуг, строки, засади конфіденційності, гарантії сторін, порядок комунікації й передання результатів.

Особливості відносин у сфері реклами

Важливо також розуміти, на кого покладатиметься відповідальність у випадках, коли реклама, створена за договором, не відповідатиме чинному законодавству.

Згідно з ч. 2 ст. 27 Закону України “Про рекламу” відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: рекламодавець – він відповідає за зміст рекламної інформації, якщо не буде доведено, що порушення відбулося не з його вини; виробник реклами – він відповідає за оформлення, виробництво, підготовку реклами; розповсюджувач реклами – у частині, що стосується часу й місця розміщення реклами.

У Сполучених Штатах Америки декілька років тому активно зацікавились добросовісністю реклами онлайн, реклами через блогерів, інфлюенсерів і лідерів думок. Федеральна Торгова Комісія почала вимагати розкривати цих осіб щодо фінансових, трудових, особистих або сімейних стосунків із брендом з метою того, щоб передплатники були обізнані, коли особам заплатили за просування товару, на відміну від рекомендації товару, оскільки він вам просто подобається.

У відповідь на такі регулювання іноземні блогери, інфлюенсери та опіньон-лідери почали у описах своїх відео на YouTube та/або у титрах зазначати, що їх контент спонсорує конкретна компанія, а платформа Instagram додала окрему функцію для зазначення цього факту.

Незважаючи на те, що рішення Федеральної Торгової Комісії США поширюється виключно на юрисдикцію США, до такого роду реклами на території України можна також застосовувати умови Закону “Про рекламу”, який передбачає, що недобросовісна реклама – реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Тому важливо під час укладання договору на надання рекламних послуг із блогерами передбачити їх обов’язок визначати, що їх пости або інший контент є рекламним задля уникнення недобросовісності такого роду реклами.

Анастасія Єфіменко, юрист Crane IP Law Firm, для Ліга:Закон (№06, 20 лютого 2020)

Більш детально проконсультуватися щодо договірних відносин у сфері реклами, провести аудит чинних угод, можливо у фахівців Crane IP Law Firm: [email protected], (044) 3 55555 7.