У розвинених країнах місцеве антимонопольне відомство є одним із головних чи навіть центральним органом у сфері державної політики в регулюванні сфери економіки.
Комерційні підприємства будуть завжди схильні до монополізації своєї індустрії, оскільки нарощування виручки й частки ринку є одним із центральних завдань керівництва компанії та маркерів для акціонерів, відповідно, ринкової ціни акцій такої компанії.
Іншим проявом є схильність паразитувати на впізнаваності розкручених брендів і використовувати інтелектуальну власність конкурентів – ТМ, комерційні таємниці, фірмовий вигляд товарів, унікальні характеристики чи процес виробництва тощо.
І саме антимонопольне відомство є арбітром у таких суперечках, або “оком” уряду в разі зловживань. На відміну від судової інстанції, розгляд справ в Антимонопольному комітеті зазвичай відбувається швидше, та й фах експертів Комітету в специфічних справах є вищим. Для держави це спосіб захисту ринку й покупців від недобросовісних дій підприємств.
В Україні Антимонопольний комітет поступово набуває дедалі більшої ваги – посилення його незалежності сприяло більшій довірі учасників ринку й підвищенню активності у використанні АМКУ як інструменту, що є альтернативним судам.
Основні види недобросовісної конкуренції
Відповідно до Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” (далі – Закон) недобросовісною конкуренцією є будь-які дії в конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
У 2019 році органи Антимонопольного комітету України припинили 168 порушень Закону. З них: 40 порушень у вигляді недобросовісної конкуренції, стосовно яких Комітет ухвалив рішення про накладення штрафних санкцій, та 128 дій, що містили ознаки таких порушень, які було припинено відповідно до наданих органами Комітету рекомендацій суб’єктам.
Якщо порівняти з 2018 роком, то бізнес не став сумлінніше дотримуватися Закону (чи АМКУ не став більш поблажливим) – роком раніше кількість зафіксованих порушень була такою самою.
Проте значно знизилась сума штрафних санкцій – 9,3 млн грн у 2019 році проти 24,1 млн грн у 2018 році.
Найпоширенішими порушеннями у сфері недобросовісної конкуренції залишились порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (84 %), та неправомірного використання позначень (7 %).
Найчастіше виробники без законних на те підстав використовували позначення “еко”, “органічний” і подібні – 34 компанії були помічені в такому зловживанні.
Як уведення в оману АМКУ розцінив й оформлення етикеток виробника вин “Коблево” – мапою Грузії та буквами грузинського алфавіту, що мало викликати в українців асоціації з Грузією, адже вино із цієї країни користується високою довірою у вітчизняних споживачів.
1,5 млн грн штрафу отримало ТОВ “Джоін АП!” (Join UP!) за поширення неправдивих відомостей про те, що авіаперевізниками в певний проміжок часу за пакетними турами є авіакомпанії “Роза вітрів” та МАУ.
А рекордсменом із суми штрафу у 2019 році в цій категорії стало ТОВ “Скайпарк груп” за рекламу ЖК “Park Land” – автомобільну стоянку майбутніх власників квартир, що мала б розміщуватися на земельній ділянці, яка насправді не належала забудовнику.
Відповідно до Закону неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки, рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення в господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання.
Неправомірним використанням товару іншого виробника є введення в господарський оборот під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. Таким неправомірним використанням може бути контрафакт (товар використовує ТМ правовласника та позиціонується як вироблений правовласником), look a likes (товар імітує продукт правовласника), сірий імпорт тощо.
Незаконним є копіювання зовнішнього вигляду виробу без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до сплутування продукції споживачами. Наприклад, восени 2019 року ірландська компанія R&A Bailey & Co, виробник вершкового лікеру під ТМ Baileys, поскаржилася до АМКУ на прояви недобросовісної конкуренції з боку Котнар-М (с. Мужієво, Закарпатська обл.).
Унаслідок цього Котнар-М зобов’язали сплатити штрафи в розмірі 758 тис. грн за неправомірне використання назви й оформлення упаковки лікерів O’Daily, за поширення неправдивих відомостей і за надання недостовірної інформації до Комітету. Зауважу, що за лікер “O’DAILYS” Котнар-М було оштрафовано й у 2018 році – компанія мала заплатити 3,35 млн грн за те, що позиціонувала його як “Ірландський лікер” і розмістила на етикетках слова “Choсolate”, “Hazelnut” и “Coffee”, тоді як у складі напою таких компонентів не було.
2 млн грн штрафу у 2019 році отримало ТОВ “Лесаффр Україна” за те, що два роки використовувало оформлення упаковок дріжджів спиртових із позначенням “ЗЕЛЕНИЙ ЗМІЙ”, аж занадто схожим на оформлення упаковок дріжджів “МІЦНИЙ ЗМІЙ” від ТОВ “Компанія Балекс”.
А ТОВ “Санофі-Фарм” вирішило імітувати конкурента шляхом використання комерційного (фірмового) найменування (ТОВ “Санофі-Авентіс Україна”), за що було покарано АМКУ штрафом на 450 тис. грн.
Іншим порушенням недобросовісної конкуренції також є порівняльна реклама, тобто така, що містить порівняння з іншими особами, товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, які пропонує конкурент. Умови правомірного використання та відповідальність за недотримання встановлених вимог щодо змісту порівняльної реклами визначено в Законі України “Про рекламу”.
Наприкінці 2019 року в Україні було вдосконалено законодавство про порівняльну рекламу, що відкрило широкий простір для використання торговельних марок конкурентів у своїй рекламі.
Можливо, активне використання порівняльної реклами стане каталізатором збільшення суперечок між компаніями в АМКУ, та ми це побачимо у звіті вже за 2020 рік.
Іншою групою порушень є створення перешкод суб’єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції. Це може бути дискредитація суб’єкта господарювання, тобто поширення в будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов’язаних з особою чи діяльністю суб’єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання.
Також таким порушенням уважають схилення до бойкоту суб’єкта господарювання, тобто спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв’язків із цим суб’єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов’язань перед цим суб’єктом господарювання.
Підкуп працівника, посадової особи постачальника/замовника теж належить до такої категорії справ. Наприклад, 4,4 млн грн було сплачено за рішенням АМКУ ПАТ “Київський річковий порт” у справі про зловживання монопольним становищем у вигляді створення перешкод для доступу до ринку перевезення пасажирів річковим транспортом.
Останньою групою порушень є неправомірне збирання, розголошення й використання комерційної таємниці. Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без дозволу особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до законодавства становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням відповідних обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання.
Неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.
Наприклад, АМКУ ухвалив рішення про накладення штрафу на ТОВ “Ергон-Електрік” у розмірі 360 тис. грн за неправомірне використання комерційної таємниці свого конкурента – ТОВ “ТВК Вектор-ВС”, зокрема інформації щодо контрагентів, закупівельних і відпускних цін та інших умов господарських договорів конкурента. Склалась досить класична ситуація – менеджери компанії пішли працювати до конкурента, захопивши з попереднього місця роботи базу клієнтів. Проте, на відміну від більшості українських компаній, у ТОВ “ТВК Вектор-ВС” провели роботу стосовно визначення, що таке комерційна таємниця на підприємстві, й уклали відповідні договори зі своїми працівниками, що й допомогло їм у захисті.
Процедура розгляду АМКУ справи за ознаками недобросовісної конкуренції
Якщо були виявлені згадані вище порушення або інші неконкурентні дії інших компаній, то це є приводом для звернення до АМКУ.
Звернення до АМКУ в разі недобросовісних конкурентних дій із боку інших учасників ринку дуже часто є більш дієвим інструментом, ніж ініціювання судового розгляду.
Максимальний штраф у справах про порушення добросовісної конкуренції в Україні – до 5 % річного виторгу підприємства, а також конфіскація продукції.
Уже після розгляду справи в АМКУ сторони можуть звертатися до суду за стягненням збитків чи оскарженням висновку Комітету. Скаргу до АМКУ можна подати протягом 6 місяців із дня, коли стало відомо або мало бути відомо про порушення своїх прав. У разі якщо 6-місячний строк завершився, то АМКУ відхиляє скаргу (якщо АМКУ не визнає пропущення строку обґрунтованим).
Перед зверненням потрібно провести ретельну підготовчу роботу – належним чином зафіксувати всі факти порушень, зібрати докази з дотриманням процедур тощо. Такими доказами можуть бути:
– свідчення про попереднє використання (у разі неправомірного використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки, рекламних матеріалів);
– надання скаржниками зазвичай експертного висновку та/або результатів опитування споживачів залежно від групи порушень. Будь-які скарги, отримані від споживачів щодо цього, можуть слугувати додатковим аргументом для АМКУ;
– обґрунтування, що права заявника були порушені внаслідок дій порушника. Наприклад, порушник може продавати продукт за цінами, значно нижчими, ніж у заявника. Крім того, продукт може бути гіршої якості, ніж продукт заявника. Відповідні документи про фінансові втрати та/або шкоду діловій репутації становлять додаткові докази на користь заявника.
Наведені вище аргументи – це лише основні моменти, а питання про індивідуальний перелік інформації/документів для підтвердження скарги вирішують case-by-case.
Варто зауважити, що АМКУ уповноважений вимагати інформацію й документи від усіх зацікавлених сторін за власною ініціативою, наприклад, щодо обсягів продажу, схеми поширення на ринку, імен місцевих агентів тощо. Тому, якщо інформація й документи не подано у скарзі або разом зі скаргою, АМКУ вимагатиме їх із власної ініціативи, і сторона зобов’язана надати таку інформацію/документи протягом 30 днів.
АМКУ розглядає скаргу впродовж 30 днів, а потім вирішує, порушувати справу чи залишити скаргу без позовів. За потреби цей строк може бути продовжено ще на 60 днів. На практиці випадки недобросовісної конкуренції зазвичай тривають до року. Строк розгляду здебільшого залежить від характеру правових аргументів і доказів, поданих скаржником.
Доцільно зазначити, що сторони можуть досягти врегулювання під час розгляду справи.
Зважаючи на практику, респонденти можуть охоче припинити порушення, щоб запобігти негативним наслідкам, як-от: сплата штрафів і заподіяння шкоди діловій репутації (оскільки всі рішення, прийняті АМКУ, є загальнодоступними).
Учинення дій, визначених Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність у вигляді: накладення штрафу за недобросовісну конкуренцію; відшкодування шкоди; вилучення товарів із неправомірно використаним позначенням і копій виробів іншого суб’єкта господарювання; спростування неправдивих, неточних або неповних відомостей.
Олена Полосьмак, керуючий партнер Crane IP Law Firm, для Ліга:Закон (№26, 16 липня 2020)
Більш детально проконсультуватися щодо можливостей використання антимонопольного права в Україні, можливо у фахівців Crane IP Law Firm: info@craneip.com, (044) 3 55555 7.