Закон Украины «О рекламе» определяет рекламу как информацию о лице или товаре, распространенную в любой форме и любым способом и предназначенная сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лиц или товара. Реклама может быть внутренней, внешней, социальной, печатной, на телевидении, в сети Интернет и тому подобное. Соответственно, и договоры в сфере рекламы могут касаться широкого круга вопросов.

Договор на создание и распространение рекламы принадлежит как к договорам на оказание услуг, так и к договорам о выполнении работ.

Предметом договора является услуга, которую потребляют в процессе ее предоставления. Договор по основным условиям является смешанным, двусторонним, возмездным, консенсуальным, поэтому к нему применяются положения о договорах о предоставлении услуг и выполнения работ, а также законодательство о рекламе.

Сторонами договора на создание рекламы является рекламодатель, то есть лицо, являющееся заказчиком рекламы для ее производства или использования, и производитель — лицо, полностью или частично осуществляющее производство рекламы.

Согласно Налоговому кодексу маркетинговые услуги — это услуги, обеспечивающие функционирование деятельности налогоплательщика в сфере изучения рынка, стимулирования сбыта продукции (работ, услуг), политики цен, организации и управлении движения продукции (работ, услуг) к потребителю и послепродажного обслуживания потребителя в пределах хозяйственной деятельности такого налогоплательщика. К маркетинговым услугам относятся, в том числе, услуги по размещению продукции налогоплательщика в местах продажи, услуги по изучению, исследованию и анализу потребительского спроса, внесение продукции (работ, услуг) в информационные базы продаж, услуги по сбору и распространению информации о продукции (работы, услуги).

Соответственно, договор о предоставлении маркетинговых услуг охватывает более широкий объем услуг, и может касаться исключительно консалтинговых услуг (например, по изучению рынка) или частично включать положения, касающиеся предоставления рекламных услуг.

Подробно проанализируем понятие «медиа» в рекламе. В суженном понимании, медиа — это обобщающее понятие средств коммуникации с потребителем, для передачи ему рекламного сообщения.

Средства коммуникации можно разделить на масс-медиа и директ-медиа (прямые медиа). СМИ — это так называемые средства массовой информации, которыми рекламное сообщение доставляют обычно большому количеству потенциальных потребителей, например, телевидение, радио, пресса, носители наружной рекламы и тому подобное.

Другим видом медиа можно назвать директ-медиа; их главным отличием от масс-медиа является свойство прямой коммуникации с потребителем, то есть почта, телефон, таргетинг реклама онлайн, реклама в социальных сетях и тому подобное.

Ни Закон «О рекламе», ни Гражданский кодекс, ни другие законодательные акты не определяют объем и существенные условия договора о создании рекламы, но можно выделить следующие существенные условия этого договора.

1. Определение объема рекламных услуг

Стороны должны четко оговорить объем услуг, который будет предоставлять исполнитель в отношении лица/товара. Договор может предусматривать исключительно создание рекламы или сочетать также услуги по ее распространению. Отдельно сторонам необходимо определить детали по количеству рекламного продукта, для каких каналов продвижения предназначен (например, разработка рекламы исключительно для телевидения, или, наоборот, комплексная стратегия, которая будет касаться рекламных продуктов для всех каналов продвижения и, соответственно, разные результаты: видео, фото, печатные рекламные материалы и т.д.).

Договор должен четко определять объем предоставляемых услуг для минимизации возникновения дополнительных спорных вопросов при выполнении договора. Дополнительно следует определить максимальное количество правок, которые может вносить заказчик в техническое задание и финальный результат, процедуру утверждения и финальные дедлайны для обеих сторон. Важно также определить объем участия заказчика непосредственно в разработке финальных рекламных продуктов, объем возможных поправок и изменений с его стороны. Чем подробнее будут оговорены спорные вопросы в договоре, тем меньше риск конфликтных ситуаций непосредственно во время его выполнения, поскольку стороны будут ознакомлены с объемом своих прав и обязанностей с самого начала.

2. Утверждение бюджета

Важным условием, о которой должны договориться стороны — это бюджет проведения рекламной кампании, поскольку это напрямую влияет на объем и масштабы предоставления услуг.

Целесообразно утвердить максимальный предел расходов на бюджет и возможную погрешность со стороны исполнителя для обеспечения баланса интересов заказчика и свободы творчества для исполнителя.

3. Интеллектуальная собственность

Важным условием обычно является определение объектов, созданных в результате предоставления услуг, которые могут быть объектами интеллектуальной собственности и, соответственно, порядок их передачи заказчику и фиксации этого вопроса.

Важным также является определение обязанности исполнителя в случае привлечения других лиц к выполнению работ и оказанию услуг решить вопрос по объектам интеллектуальной собственности.

4. Исключительность правоотношений

Заказчик обычно заинтересован в том, чтобы исполнитель не оказывал соответствующие услуги по созданию и распространению рекламы его прямому конкуренту, поэтому такое условие нередко прописывают в договоре.

Конечно, этот перечень существенных условий для такого рода договора не является исчерпывающим. Договор также предусматривает порядок оплаты выполненных работ и услуг, сроки, основы конфиденциальности, гарантии сторон, порядок коммуникации и передачи результатов.

Особенности отношений в сфере рекламы

Важно также понимать, на кого возложена ответственность в случаях, когда реклама, созданная по договору, не будет соответствовать действующему законодательству.

Согласно ч. 2 ст. 27 Закона Украины «О рекламе» ответственность за нарушение законодательства о рекламе несут: рекламодатель — он отвечает за содержание рекламной информации, если не будет доказано, что нарушение произошло не по его вине; производитель рекламы — он отвечает за оформление, производство, подготовку рекламы; распространитель рекламы — в части, касающейся времени и места размещения рекламы.

В Соединенных Штатах Америки несколько лет назад активно заинтересовались добросовестностью рекламы онлайн, рекламы через блоггеров, инфлюенсерив и лидеров мнений. Федеральная Торговая Комиссия потребовала раскрывать финансовые, трудовые, личные или семейные отношений этих лиц с брендом с целью того, чтобы подписчики были осведомлены, когда лицам заплатили за продвижение товара, в отличие от рекомендации товара, поскольку он вам просто нравится.

В ответ на такие регулирования иностранные блогеры, инфлюенсеры и опиньон-лидеры начали в описаниях своих видео на YouTube и/или в титрах указывать, что их контент спонсирует конкретная компания, а платформа Instagram добавила отдельную функцию для указания этого факта.

Несмотря на то, что решение Федеральной Торговой Комиссии США распространяется исключительно на юрисдикцию США, к такого рода рекламы на территории Украины можно применять условия Закона «О рекламе», который предусматривает, что недобросовестная реклама — реклама, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения.

Поэтому важно при заключении договора на оказание рекламных услуг с блогерами предусмотреть их обязанность определять, что их посты или другой контент является рекламным во избежание недобросовестности такого рода рекламы.

Анастасия Ефименко, юрист Crane IP Law Firm, для Лига:Закон (№06, 20 февраля 2020)

Более детально проконсультироваться об особенностях договорных отношений в сфере рекламы, провести аудит действующих соглашений, возможно у специалистов Crane IP Law Firm: info@craneip.com, (044) 3 55555 7.